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针对绝大多数的商标注册申请,即使在初审阶段遭遇驳回,后续也可以通过驳回复审的途径获得最终的成功授权。那么,如何进行商标驳回复审以使商标注册获得成功注册呢?
这里有一些方法,我们形象的将商标的驳回复审比作一场排球赛。
一、商标出身被驳回的情况
在排球比赛中,比赛开始时一方队伍在做好准备向另一方队伍发球。另一方队伍可能接不到球,也可能通过各式各样的方式将排球打回来。在这里,我们将提起商标注册的行为比作发球。那么,一方队伍就是商标申请人,另一方队伍为商标局。
对商标而言,商标申请人在提交商标注册申请前,一般都做好了万全的准备。普遍来说,商标检索是商标注册的必要前置步骤。在一切就绪后,商标申请人正式向商标局提出了商标注册申请,该商标将获得初步审定公告则意味着直接发球得分。
但是,商标局在审查后也可能决定该商标注册申请被驳回,将排球回击至申请人。商标在初步审查阶段被驳回的原因多种多样。一般情况下,商标被驳回的情况有以下几种:
第一种是不符合商标法第十条第一款第七项“带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”和第八项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”的规定,即违反了商标的禁用条款;第二种是根据商标法第十一条的规定,申请商标缺乏显著特征,即违反了商标法的禁注条款;第三种时违反了商标法第三十二条的规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当的手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”基本上,如果一件商标在初审阶段被驳回,有95%以上的可能性是由于前述三种驳回的理由之一。
那么,针对商标局的驳回通知书所述理由,即商标局在接到球之后,已经将球打回至申请人,作为申请人如何在这场“排球赛”中赢取胜利呢?
二、如何在驳回复审中进行争辩
根据排球比赛的规则,一个队伍最多击球三次将球从球网上回击对方。我们再将排球比赛的情况简单化,换句话说我们先不考虑排球场上的其他运动员,直接将三位击球的队员定义为:“一传手”、“二传手”和“进攻手”的具体身份是怎么样的呢?
(一)商标的独创性和显著性
所谓商标的独创性,指的是商标具有独特创意,使用在相应的商品或者服务上,令人印象深刻。而商标的显著性指的是该商标的特征可以达到区分商品或者服务的来源的作用。中国文字博大精深,而商标除了中文之外还可以包含英文、数字和图形等等。在如此多的排列组合之中,学理上出现了“五分法”,针对不同标志的显著程度将标志词汇分为以下五种;臆造性标志、随意性标志、暗示性标志、描述性标志和通用名称。在不考虑商标使用的情况下,描述性词汇和暗示性词汇属于没有显著性,不能作为商标注册的标志。臆造性词汇、随意性词汇和暗示性词汇的显著性则呈现由强到弱的趋势。
臆造性词汇,如海尔、柯达等,其本身没有任何含义,是一个杜撰出的词汇,因此其本身的独创性也比较强。此种词汇作为商标商标申请注册,无论在初审阶段该商标是由于没有显著性被驳回还是由于有在先近似的商标被驳回(相同商标除外),均可在驳回复审中争辩由于商标的独创性,复审商标具有显著性或者在先商标可以区分。
相对而言,随意性标志的显著性相对臆造性标志弱一些。例如,将“小米”作为手机的商标。本身小米作为一种谷物粮食,该词不是臆造出来的而是本身就存在的。但将小米作为手机的商标,是对词汇的随意性使用,不是对商品或者服务的描述,相对也很少出现缺乏显著性的情况。
最后,暗示性词汇是指隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点。例如,将“健力宝”用做饮料的商标。如果该商标的文字是对商品的特点较为明显的描述,则并不是暗示性词汇,不具有显著性。只有通过暗示,需要经过思考才能联想到词汇的内在意思时,才可称之为暗示性词汇。
但是,关于商标的“独创性”和“显著性”这两个概念并不是等同关系。只是在务实中,一般来说具有独创性的标志更能达到区分商品或者服务来源的效果。
(二)商标的知名度
一个商标在成为注册商标前或者后,均可以拥有知名度。只要商标申请人对该商标进行了大量的使用,在市场上活跃着,不断吸引大众的眼球,最后使这件商标在某一领域内被大部分所熟知。那么这个商标,就可以称之拥有了一定的知名度。在商标法上来讲,一个商标的知名度的直接证明方法就是提供大量的商标使用证据。